Justiça repassa ônus da prova para sócios em casos fiscais

Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pode abrir precedente e inverter o ônus da prova quando o assunto é responsabilidade tributária dos sócios. Isso porque entendimento recente proferido pela Primeira Turma afirma que o empresário deve fazer prova negativa, ou seja, deixar claro que agiu sem dolo ou fraude para, assim, ficar isento de acusações que envolvam questões tributárias da empresa.

De acordo com a "nova" interpretação da Corte, caso o nome do sócio- gerente esteja presente na certidão de divida ativa (CDA) caberá a ele provar que não agiu sob a prerrogativa de excesso de poderes ou infração à lei para não responder com seus bens pela dívida da empresa.

A sentença, proferida em setembro pelo STJ, afirmou que a sócia-gerente Mesbla Lojas de Departamentos S.A., empresa devedora, deve ser mantida no pólo passivo da execução fiscal.

"Isso é um absurdo. Não tem como fazer prova negativa. Se o sócio atua na empresa há dez anos, precisa juntar livros e atos de gestão de uma década. É algo fora do comum, é uma decisão arbitrária", comenta a especialista em direito tributário e empresarial Camila Felberg, do Felberg Advogados Associados.

Antes, a jurisprudência do STJ admitiu que somente caberia à Fazenda comprovar a responsabilidade do administrador. "O fisco sempre precisou fazer a prova, era ônus de quem acusava. Agora inverteu. O empresário deve mostrar a boa administração", completa a advogada. Segundo ela, a responsabilidade subjetiva depende de ficar configurado os atos de gerência e isso, com a decisão do STJ, ficou invertido.

"Nova" jurisprudência

Com o proferido pelo STJ, o ônus da prova também será do administrador quando a execução tiver sido proposta somente contra a pessoa jurídica, mas com a indicação do nome do sócio-gerente na Certidão de Dívida Ativa (CDA) como sendo co-responsável tributário. Antes, se iniciada a execução contra a pessoa jurídica e, posteriormente, for redirecionada contra o sócio-gerente, cujo nome não constava na CDA, caberia ao fisco provar que este agiu contra a lei.

"O nome do empresário deve aparecer apenas se ele participou do processo de cobrança. Caso seja jogado direto no CDA, está errado. Essa decisão deve abrir precedentes e criar mais receios às empresas que vivem em estado policial", disse o tributarista Danny Warchavsky Guedes, do Bastos-Tigre, Coelho da Rocha e Lopes Advogados.

Novo entendimento

Apesar da decisão de primeira turma do STJ ser passível de mudança, a sentença abre precedente, já que o entendimento do órgão sempre foi diverso do proferido no mês passado. "É uma decisão isolada e que causou terremoto entre todos nós, advogados e consultores tributários. É como se voltássemos para a estaca zero. Houve uma mudança no entendimento sem sequer tomar o cuidado de citar a jurisprudência anterior", afirmou o tributarista Fernando Osório, do Avvad Osório Advogados.

Segundo ele, agora a empresa que perdeu no STJ pode recorrer da decisão com um recurso denominado embargos de divergência, questionando fato de que o entendimento pacificado na Corte ser outro.

"Um exemplo interessante é dos sócios que pretendiam abrir empresa, sendo que um deles sofre execução fiscal. Eles enfrentavam uma realidade antes dessa decisão e outra agora, já que o contrato fechado com o sócio executado pode contaminar os demais dessa sociedade", explicou Fernando Osório.

Histórico

Grandes empresas já tiveram os nomes dos sócios envolvidos em execuções fiscais dada a má estruturação da empresa, principalmente no âmbito tributário. Para o advogado especialista em direito tributário Carlos Abrahão, sócio diretor da BDO Trevisan, grandes marcas que faliram tinham problemas tributários e isso refletiu nos bens dos seus administradores.

"O Banco Santos, por exemplo, teve problemas de vários segmentos, entre eles, tributário. Isso refletiu nos bens do ex-controlador Edemar Cid Guerreira. Toda quebra tem um grande braço de cunho tributário. Fazer uma boa administração tributária significa pagar tributos de maneira inteligente", disse o tributarista.

Edemar Cid Ferreira e outros 18 ex-dirigentes do Banco Santos foram denunciados pelo Ministério Público Federal por lavagem de dinheiro, formação de quadrilha e gestão fraudulenta. O ex-controlador foi acusado por crimes contra o sistema financeiro, lavagem de dinheiro, crime organizado, entre outros.

Bancos obtêm vitória em litígios de massa

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) encerrou ontem o julgamento de um pacote de seis temas de direito bancário, que atingem um total de 40 mil processos em trâmite no tribunal. Os ministros, no entanto, definiram apenas quatro das disputas - as demais deverão aguardar o agendamento de um novo julgamento para serem definidas. Três das quatro decisões tomadas ontem foram favoráveis aos bancos, o que incluiu o tema mais polêmico a ser definido: a limitação dos juros remuneratórios. A maioria dos ministros entendeu que o tribunal não deveria fixar um teto para os juros cobrados pelos bancos, deixando a definição de taxa abusiva para os julgamentos caso-a-caso.

Os temas de direito bancário foram selecionados em agosto deste ano para ir a julgamento sob a nova regra da Lei de Processos Repetitivos - a Lei nº 11.672, de 2008 -, com o objetivo de reduzir o volume de disputas bancárias no STJ. Em alguns gabinetes, estima-se em até 80% o peso do tema no total de processos. Apesar de os assuntos selecionados serem recorrentes na corte, foram pautados novamente na seção de direito privado para unificar o entendimento da corte, pois a maioria dos ministros é nova na seção e tinha entendimentos pessoais diferentes em alguns pontos, apesar de seguirem a jurisprudência tradicional. A principal conseqüência do julgamento do STJ deve ser o fim das ações revisionais, que questionam contratos bancários e são particularmente populares no Rio Grande do Sul.

No caso dos juros remuneratórios, a ministra Nancy Andrighi, relatora do caso, propôs aos ministros a fixação de um teto de referência para sinalizar ao Judiciário o que são juros abusivos. Sua posição defendia que uma taxa mais do que duas vezes maior do que a taxa média da operação medida pelo Banco Central deveria ser considerada abusiva. Isso, afirma a ministra, teria um efeito pacificador na Justiça, pois sem um critério os consumidores continuariam indo ao Judiciário questionar contratos, com a expectativa de encontrar um juiz que os considere abusivos.

O principal opositor da proposta foi o ministro João Otávio de Noronha - ex-advogado-geral do Banco do Brasil -, para quem o teto poderia prejudicar o próprio consumidor. Segundo o ministro, o teto correria o risco de virar imediatamente o piso, elevando os juros para todo o setor. Isso porque, ao saberem qual a taxa considerada ilegal pela Justiça, os bancos tentariam usá-la como referência para fixar os contratos. Outro problema, diz, é que cada cliente tem uma particularidade, e o teto poderia evitar que muitos consumidores ficassem sem crédito.

Na tarde de ontem, o ministro Aldir Passarinho Júnior acompanhou a posição de Noronha, observando que "muito embora vendo a praticidade das propostas da ministra, a taxa de juros deverá ser analisada pela primeira instância". E observou até problemas regionais da proposta: "O risco jurídico é maior no Rio Grande do Sul, onde os bancos cobram uma taxa maior devido à maior litigiosidade".

Outra proposta de Nancy - a possibilidade de os juízes revisarem de ofício, sem provocação, pontos contratuais - foi afastada pelos colegas. No caso da inscrição no Serasa, foi pacificado que o ajuizamento da ação revisional, por si só, não suspende a medida. O único ponto em que os bancos saíram perdendo foi o da limitação dos juros de mora a 12%. Ficaram para uma nova seção a definição da capitalização de juros e a cobrança da comissão de permanência, pontos que no processo de ontem ofereciam obstáculos processuais para serem analisados.

A nova Lei do Estágio

Desde a última sexta-feira, dia 26/09/2008, está em vigor a Lei nº 11.788/2008 que dispõe sobre o estágio de estudantes.

Sem a pretensão de avaliar, analisar ou apresentar críticas, apresentamos algumas características para esse tipo de contratação de acordo com essa nova lei.

• A lei passa a definir a existência de dois tipos de estágio: obrigatório que é aquele definido como tal no projeto do curso, cuja carga horária é requisito para a aprovação e obtenção do diploma; não obrigatório que é aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescida à carga horária regular e obrigatória.
• O estágio, seja ele obrigatório ou não obrigatório, desde que observados os requisitos legais, não cria vínculo empregatício. Da mesma forma, a concessão de benefícios relacionados a transporte, alimentação e saúde, entre outros, não caracteriza vínculo empregatício.
• São requisitos para a não caracterização do vínculo: 1) matrícula e freqüência regular do educando no curso respectivo; 2) celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino; 3) compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso.
• Os agentes de integração públicos ou privados (CIEE, por exemplo) não poderão efetivar a cobrança de qualquer valor dos estudantes, a título de remuneração pelos serviços prestados, sendo civilmente responsáveis se indicarem estagiários para a realização de atividades não compatíveis com a programação curricular estabelecida para cada curso, assim como estagiários matriculados em cursos ou instituições para as quais não há previsão de estágio curricular.
• As instituições de ensino passam a adquirir obrigações e responsabilidades.
• A jornada de trabalho fica limitada a: 1) 4 horas diárias e 20 horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos; 2) 6 horas diárias e 30 horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular; 3) até 40 horas semanais para o estágio relativo a cursos que alternam teoria e prática, desde que isso esteja previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino e nos períodos em que não estão programadas aulas presenciais.
• Nas épocas de avaliação periódicas ou finais (provas), a carga horária do estágio será reduzida pelo menos à metade, segundo estipulado no compromisso, para garantir o bom desempenho do estudante.
• A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder 2 anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência.
• O estagiário deverá receber bolsa ou outra forma de contraprestação, bem como auxílio-transporte, na hipótese de estágio não obrigatório.
• O estagiário poderá inscrever-se e contribuir como segurado facultativo no Regime Geral de Previdência Social.
• Fica assegurado ao estagiário, sempre que o estágio tenha duração igual ou superior a 1 ano, período de recesso remunerado de 30 dias, a ser gozado preferencialmente durante suas férias escolares, devendo ser proporcional, nos casos de o estágio ter duração inferior a 1 ano.
• A manutenção de estagiários em desconformidade com a nova lei caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária, ficando a parte concedente que reincidir na irregularidade, impedida de receber estagiários por 2 anos.
• Passa a haver limitação quantitativa de estagiários de acordo com as seguintes proporções: 1) de 1 a 5 empregados: 1 estagiário; 2) de 6 a 10 empregados: até 2 estagiários; de 11 a 25 empregados: até 5 estagiários; e, 4) acima de 25 empregados: até 20% de estagiários.
• As proporções acima mencionadas não se aplicam aos estágios de nível superior e de nível médio profissional.
• Ficam asseguradas às pessoas portadoras de deficiência o percentual de 10% das vagas oferecidas pela parte concedente do estágio.

Estas, as principais características da nova lei de estágio. Para conhecer a íntegra da Lei, clique aqui.